O voto da maioria no processo decisório das cortes brasileiras abstrai do resultado final a argumentação dos juízes. A argumentação não é o aspecto central da reprodução de nosso direito positivo: as Cortes comunicam à sociedade apenas o resultado de seus julgamentos e não um tecido argumentativo de caráter oficial.
Não é por outra razão que nossa jurisprudência se faz via Súmulas e Enunciados e não com base nas razões de decidir extraídas de casos exemplares. A inexistência deste tecido faz com que os juízes e os juristas em geral não se sintam constrangidos por uma argumentação de caráter oficial ao elaborar raciocínios voltados para a ação profissional e para a reflexão teórica ou doutrinária sobre o direito positivo.
Além disso, estas mesmas Cortes são capazes de produzir decisões cuja votação é unânime, mas são fundamentadas em argumentos diferentes, contraditórios e incoerentes entre si.
Na verdade, a coerência não tem importância alguma em nossa experiência jurídica. Depois de proferida uma decisão de segundo grau, ninguém, exceto pesquisadores interessados em estudar a racionalidade jurisdicional ou representantes da esfera pública não especializada, irá tentar articulá-los de forma racional.
A incoerência como sistema
O direito brasileiro permite que argumentos incoerentes e contraditórios apareçam nos julgamentos uns ao lado dos outros como em um mosaico multicolorido em que os fragmentos de pedra se aproximam, mas não se comunicam internamente. Basta que se examine as características físicas do julgado de um tribunal superior, especialmente um caso controverso, para se perceber tal fato com clareza.
O documento que contém o julgado costuma ser formado por partes juntadas umas às outras na sequência dos atos que foram praticados no processo, deixando claro que ele serve para registrar tais atos e não foi pensando como um documento independente e coerente. Um julgado do STF por exemplo é composto de um relatório e dos votos dos juízes, muitas vezes entremeados por debates orais e pedidos de vista e digitados com tipologia e espaçamento diferentes uns dos outros.
O texto do julgado não é um documento autônomo em relação ao processo e à presença física dos juízes. Os votos e manifestações orais permanecem individualizados nos autos, assinados e marcados pela singularidade de cada juiz individual. Alguma impessoalidade só é obtida ao se extrair o placar do julgamento, que mantém intactos o voto dos Juízes individuais, os quais não precisam negociar com os demais o teor da fundamentação e os termos de um eventual voto da corte.
Ethos e argumento de autoridade
Esta maneira de preservar a individualidade de cada Juiz e garantir a formação de padrões de julgamento dá o que pensar. Nosso direito valoriza a opinião de cada jurista; coloca em primeiro plano sua personalidade e erudição e não sua capacidade analítica. Prova disso é que os votos de nossas Cortes usam a jurisprudência e a doutrina quase sempre de forma pontual, sem alinhavá-los em um raciocínio sistemático.
Nas pesquisas que realizei para escrever meu livro, examinei algo em torno de 2 mil julgados em que era comum, por exemplo, encontrar citações corridas de trechos de doutrina, umas seguidas das outras, sem qualquer explicação que as organizasse para mostrar sua pertinência para o caso e sua relação entre si.
Tais citações parecem configurar uma lista de autoridade que, não por acaso, partilhariam da mesma opinião do autor do julgado, citadas ali para impressionar o público e os colegas. Se tantos autores partilham da mesma opinião, ela deve ser a opinião correta: este é o raciocínio de base deste tipo de argumento.
O direito brasileiro como ele é
É importante ressaltar que eu não considero essa característica do direito brasileiro um defeito em relação do ao direito de outros países. Tampouco, de outro lado, considero que tal situação deva ser naturalizada por mera conveniência. Podemos sim advogar por transformações em nossas instituições; podemos criticar, por exemplo, sua falta de justificação ao decidir e sua alta dependência da pessoa dos juízes.
No entanto, tais reivindicações devem passar por uma compreensão mais precisa de nossa realidade institucional sem que transformemos toda a nossa formação social em uma suposta patologia quando comparada com outros desenhos institucionais. É importante compreender nosso direito como ele é e não a partir do que falta para que ele atinja determinado padrão.
Direito, política e mudança social
Por exemplo, é importante apontar que a votação por maioria e a criação de padrões de julgamento via Súmulas e Enunciados alivia as Cortes do peso político de determinados argumentos potencialmente polêmicos. Por exemplo, o STF foi capaz de decidir sobre a constitucionalidade da criação de cotas para negros e negras no Brasil sem assumir nenhum argumento como determinante para a sua decisão. Praticamente todos os argumentos possíveis estão presentes na decisão, mas abstraídos do resultado por meio do placar e da Ementa.
Esta característica de nossas decisões pode facilitar sua aceitação pela esfera pública, além de tornar mais simples sua eventual reforma em algum momento do futuro. Como não há uma teia argumentativa cerrada com a qual se tenha que lidar para inovar a jurisprudência, basta que mudem os Ministros do STF para que suas decisões possam também mudar.
Ademais, nossas cortes também têm ampla liberdade para adaptar sua posição a eventuais mudanças sociais significativas. Basta que o placar se modifique que, independentemente dos argumentos utilizados, a decisão também pode mudar.
Nosso direito é mais parecido com a Common Law do que se costuma admitir. Nunca praticamos aqui um pensamento sistemático ao lidar com nossas fontes de direito, ou seja, um pensamento preocupado em ordenar de forma coerente as leis, os casos julgados e os demais materiais jurídicos. De outra parte, não recorremos às razões de decidir de casos paradigmáticos para formar padrões de julgamento. O modelo jurídico brasileiro parece ser peculiar, nem Common Law, nem Civil Law, uma terceira via entre os dois modelos.
Racionalidade em potencial?
Esta situação tem alguma chance de ser modificada? Há algum movimento na sociedade capaz de promover mudanças em nosso direito?
A exposição de nosso direito à análise do cidadão não especializado pela mídia, de um lado, pode contribuir para que adotemos padrões decisórios fundamentados em argumentos racionais, desde que tais cidadãos passem a questionar a coerência dos argumentos de nossas Cortes e não se contentem em aceitar suas decisões em função de seu poder simbólico.
Por outro lado, a necessidade de selecionar servidores públicos por meio de concursos pode contribuir para despersonalizar nosso direito e conferir à argumentação jurídica um caráter mais racional. Afinal, tais concursos deveriam selecionar os candidatos e candidatas com base em conhecimentos objetivos e não em características pessoais idiossincráticas. Tais conhecimentos objetivos podem ser objeto de provas que exijam dos candidatos e candidatas raciocínios organizados e não a mera citação de leis, casos, ementas e enunciados.
Finalmente, a exposição da teoria e da prática de nosso direito a realidades jurídicas diversas pode ajudar a desarmar as estruturas do argumento de autoridade que praticamos por aqui, desde que a incorporação da reflexão seja feita de maneira adequada.
Teorias fora de lugar
Normalmente as teorias sobre o direito estrangeiras são incorporadas ao nosso direito também como argumento de autoridade e citados nas decisões sem maior rigor. Além disso, tais argumentos podem acabar funcionando como uma instância hipercrítica, pondo o foco sobre os professores brasileiros que as expõe e não sobre os argumentos que veiculam.
Afinal, ao comparar nossa realidade com a realidade de outros países sem as devidas mediações pode-se induzir o leitor a concluir que nosso não existe ou é altamente imperfeito. Por exemplo, postular que possamos analisar nosso direito por conceitos como “direito como reconstrução” de Ronald Dworkin ou “ponderação de princípios” de Robert Alexy não faz sentido algum.
Nosso direito não se reproduz argumentativamente e sim por meio de decisões por maioria, Súmulas e argumentos de autoridade. Buscar traços de “reconstrução” ou de “ponderação” em nosso direito significará, necessariamente, considerar que nosso direito é falho ou simplesmente inexistente. ]
É certamente um belo projeto, seja lá qual for a fonte teórica utilizada, criticar a realidade de nosso direito e propor um modelo alternativo para ela. Mas este projeto não pode ignorar que a ausência de argumentação racional é uma característica do direito brasileiro que não será transformada apenas com uma mudança cultural, com a reforma do ensino jurídico, com transformações meramente conceituais.
A mudança em dois planos
Para mudar o modelo jurídico brasileiro será preciso propor também um modelo alternativo para o desenho de nossas instituições que institucionalize a necessidade de produzir um tecido argumentativo coerente no direito brasileiro.
Afinal, se nossos tribunais colocassem a argumentação em primeiro plano e deixassem de decidir por maioria, certamente os livros de concurso, os livros acadêmicos, os livros didáticos e toda a cadeia de produção de ideias jurídicas seria obrigada a estudar analisar, ensinar e criticar a argumentação dos Tribunais, cujas decisões são, de fato, cada vez mais importantes como fontes de direito.
Esta mudança no desenho institucional parece ser tão necessária quanto o estudo e a discussão de teorias de argumentação em nosso país, reforma do ensino jurídico e a melhoria dos critérios de seleção de nossos servidores públicos da justiça e juízes de direito.
No entanto, a ênfase que as atuais reformas processuais têm conferido às súmulas vinculantes e outros mecanismos que valorizam as decisões por placar sem pôr em primeiro plano a qualidade da argumentação, obrigam-me a terminar este texto com uma nota de pessimismo. Há poucos sinais efetivos de que alguma coisa irá mudar na qualidade da fundamentação de nossas decisões judiciais.
